Omissão Inconstitucional

O controle administrativo da omissão inconstitucional

4 de novembro de 2016 0 Comments

Compartilho artigo do amigo André Luiz Maluf, cuja leitura recomendo. Ele é meu coautor no livro Omissão inconstitucional e revisão geral anual dos servidores públicos.

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abcs

william douglas


por André Luiz Maluf
[Leia Original]

Constituições Estaduais trazem regras inéditas sobre a omissão inconstitucional

“A história irá se lembrar que a maior tragédia desse período de mudança social não foi o estridente clamor das pessoas más, mas o silêncio terrível das pessoas boas.” A histórica frase de Martin Luther King continua a ecoar em nossos tempos. A omissão dos Poderes e órgãos públicos em conferir exequibilidade às normas constitucionais e concretizar direitos fundamentais ainda é objeto de debates fervorosos.

A síndrome de inefetividade, além de ensejar fortes conflitos institucionais, acaba alçando a jurisdição constitucional a um patamar de maior destaque, por vezes levando o Supremo Tribunal Federal a desempenhar um papel de eventual protagonismo. Em termos históricos, a celeuma que envolve a omissão inconstitucional é relativamente recente se comparada com o desenvolvimento secular do constitucionalismo. Apesar da nítida evolução mediante o acolhimento da possibilidade de indenização em determinados casos de omissão inconstitucional e a criação de técnicas como as sentenças manipulativas, o apelo ao legislador e a interpretação conforme à Constituição – além da adoção da corrente concretista intermediária na Lei do Mandado de Injunção -, fato é que ainda não dispomos de mecanismos plenamente satisfatórios para o combate das omissões que vulneram as normas constitucionais.

Neste sentido, exsurge a relevância do presente artigo: as Constituições Estaduais trazem regras inéditas sobre a omissão inconstitucional.

Em recente pesquisa publicada na Revista Brasileira de Direito Público, através de coleta de dados mediante análise individualizada das Constituições Estaduais, constatamos diversas inovações que podem contribuir para o debate sobre o tema. Inicialmente, cumpre mencionar que todas as Constituições Estaduais possuem a previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO, seja mediante disposição clara e objetiva, seja através da denominação de ação de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade nos casos de omissão. Da mesma forma, o Mandado de Injunção – MI encontra-se presente em todas as Cartas. As exceções são a Lei Orgânica do Distrito Federal, que não prevê nem a ADO, tampouco o Mandado de Injunção, e a Constituição do Tocantins, que não prevê a ADO. Quanto à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, apesar dos diversos entendimentos acerca da sua viabilidade no tocante ao controle das omissões inconstitucionais, vale ressaltar que as Constituições do Mato Grosso do Sul (art. 123, §3), do Acre (art. 95, I, “f”), Alagoas (art. 134, caput) e Rio Grande do Norte (art. 71, I, “a”) trazem o instrumento de forma inovadora em âmbito Estadual.

Além disso, é possível notar a existência da previsão de preferência de julgamento do Mandado de Injunção (Constituições do Amazonas, art. 3º, §2; Mato Grosso – art. 10, XIX -; Santa Catarina, art. 4º, V) e da Ação de Inconstitucionalidade (Constituição do Amazonas, art. 3º, §2). Ademais, podemos ver em diversas Constituições a necessária diferenciação entre omissão decorrente da ausência de ato administrativo e omissão legiferante (Constituições do Maranhão art. 92, §3; Paraíba art. 107; Piauí art. 124; art. 88, §3, da Constituição de Rondônia; Constituição do Estado de São Paulo, art. 90, §4; Constituição de Minas Gerais art. 118, §4 e art. 113, §1, da Constituição do Paraná).

Vale ressaltar que inúmeras Constituições, ao abordarem os efeitos da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão preveem a responsabilidade em sentido amplo do órgão administrativo que continua incorrendo em omissão mesmo após a declaração da inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça em controle abstrato. Ressalte-se a previsão de crime de responsabilidade na Constituição do Piauí (art. 124, §3), ao invés de simplesmente responsabilidade em sentido amplo, como em outras Constituições analisadas (a exemplo da Constituição do Estado do Mato Grosso no art. 10), demonstrando a intenção clara da natureza jurídico-política sancionatória. Em uma análise perfunctória, diante do objeto do presente artigo, parece existir violação à competência privativa da União para legislar sobre a definição dos crimes de responsabilidade.

Apesar das inovações que por si já são suficientes para ensejar um estudo mais detido sobre o tema, a verdadeira quebra de paradigma encontra-se no Controle Administrativo da Omissão Inconstitucional. Não há literatura na doutrina, tampouco precedentes na jurisprudência.

O Controle Administrativo da Omissão Inconstitucional é um instituto que possibilita um diálogo entre a sociedade e o agente público omisso, de modo que este terá prazo para sanar a omissão, sob pena de responsabilidade. É uma ferramenta de participação popular e de controle da atuação do Poder público. Ele está previsto em algumas Constituições: i) Constituição do Mato Grosso, art. 10, parágrafo único; ii) Constituição da Paraíba, art. 3º, §1; iii) Constituição do Piauí, art. 5º, §1; iv) Constituição do Amazonas, art. 3º, §1; v) Constituição do Pará, art. 5º, §2; vi) art. 4º, §1, da Constituição de Minas Gerais; vii) art. 10 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro; e viii) art. 4º, I, da Constituição de Santa Catarina.

Trata-se de controle realizado fora do Judiciário que busca incitar o agente omisso a atuar. Embora a Constituição Federal não traga nenhuma previsão semelhante, a disposição do art. 23, I, segundo a qual “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público.” parece ser a porta de entrada para se admitir a constitucionalidade/possibilidade do Controle Administrativo da Omissão Inconstitucional em âmbito estadual. Em outras palavras, seu fundamento de validade encontra respaldo na própria Constituição Federal.

[Confira artigo completo e notas]

Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte

1 de julho de 2009 0 Comments
por Lenio Luiz Streck

Há uma obra de Otto Bachof que é bastante conhecida pelos cultores do direito constitucional. Ela se chama Normas Constitucionais Inconstitucionais?. A grande ironia que existe por traz desse fato notório é que o conhecimento das motivações históricas que levaram o professor alemão a escrevê-la é inversamente proporcional ao seu sucesso e sua “popularidade”. Talvez seja interessante lembrá-los aqui. Principalmente quando vivemos em um país em que, a todo tempo, setores do pensamento jurídico-político apresentam teses que têm como pretexto um problema particular do cotidiano para, no fundo, desconstituir a Constituição (sem falar na patética tentativa recentíssima da PEC 341/09 que pretende cometer um haraquiri institucional, reduzindo a Constituição a 70 artigos). Essas propostas vão desde mini-constituintes para efetuar uma duvidosa reforma política, até à construção de um ambiente doutrinário no interior do qual se convive pacificamente com a degradação dos (pré)compromissos estabelecidos pelo constituinte de 1988 através de uma irresponsável defesa de bons ativismos judiciais para resolver problemas que a realidade imediata apresenta.

Desconsidera-se, assim, o elán vital que imprime significado a uma Constituição: ela é feita em momentos de “sobriedade” política para defender o Estado e a sociedade exatamente destas erupções episódicas de paixões e desejos momentâneos. Algo que pode ser compreendido a partir de Homero e seu Ulisses. Como é sabido, na Odisséia, Ulisses, durante seu regresso a Ítaca, sabia que enfrentaria provações de toda sorte. A mais conhecida destas provações era o “canto das sereias” que, por seu efeito encantador, desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos, dos quais dificilmente seria possível retornar. Ocorre que, sabedor do efeito encantador do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus subordinados que o acorrentem ao mastro do navio e que, em hipótese alguma, obedeçam qualquer ordem de soltura que ele pudesse vir a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que não resistiria e, por isso, criou uma auto restrição para não sucumbir depois.

Do mesmo modo, as Constituições funcionam como as correntes de Ulisses, através das quais o corpo político estabelece algumas restrições para não sucumbir ao despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou monocráticas). Isso é de fundamental importância. Algo que os gregos ainda podem nos ensinar com a autoridade daqueles que forjaram o discurso democrático: entre eles as decisões mais importantes acerca dos destinos da pólis só poderiam ser levadas a efeito no diálogo que se estabelecia na ágora. (mais…)