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O controle administrativo da omissão inconstitucional

4 de novembro de 2016 0 Comments

Compartilho artigo do amigo André Luiz Maluf, cuja leitura recomendo. Ele é meu coautor no livro Omissão inconstitucional e revisão geral anual dos servidores públicos.

Quem tiver comentários, faça-os! São bem-vindos!

abcs

william douglas


por André Luiz Maluf
[Leia Original]

Constituições Estaduais trazem regras inéditas sobre a omissão inconstitucional

“A história irá se lembrar que a maior tragédia desse período de mudança social não foi o estridente clamor das pessoas más, mas o silêncio terrível das pessoas boas.” A histórica frase de Martin Luther King continua a ecoar em nossos tempos. A omissão dos Poderes e órgãos públicos em conferir exequibilidade às normas constitucionais e concretizar direitos fundamentais ainda é objeto de debates fervorosos.

A síndrome de inefetividade, além de ensejar fortes conflitos institucionais, acaba alçando a jurisdição constitucional a um patamar de maior destaque, por vezes levando o Supremo Tribunal Federal a desempenhar um papel de eventual protagonismo. Em termos históricos, a celeuma que envolve a omissão inconstitucional é relativamente recente se comparada com o desenvolvimento secular do constitucionalismo. Apesar da nítida evolução mediante o acolhimento da possibilidade de indenização em determinados casos de omissão inconstitucional e a criação de técnicas como as sentenças manipulativas, o apelo ao legislador e a interpretação conforme à Constituição – além da adoção da corrente concretista intermediária na Lei do Mandado de Injunção -, fato é que ainda não dispomos de mecanismos plenamente satisfatórios para o combate das omissões que vulneram as normas constitucionais.

Neste sentido, exsurge a relevância do presente artigo: as Constituições Estaduais trazem regras inéditas sobre a omissão inconstitucional.

Em recente pesquisa publicada na Revista Brasileira de Direito Público, através de coleta de dados mediante análise individualizada das Constituições Estaduais, constatamos diversas inovações que podem contribuir para o debate sobre o tema. Inicialmente, cumpre mencionar que todas as Constituições Estaduais possuem a previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO, seja mediante disposição clara e objetiva, seja através da denominação de ação de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade nos casos de omissão. Da mesma forma, o Mandado de Injunção – MI encontra-se presente em todas as Cartas. As exceções são a Lei Orgânica do Distrito Federal, que não prevê nem a ADO, tampouco o Mandado de Injunção, e a Constituição do Tocantins, que não prevê a ADO. Quanto à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, apesar dos diversos entendimentos acerca da sua viabilidade no tocante ao controle das omissões inconstitucionais, vale ressaltar que as Constituições do Mato Grosso do Sul (art. 123, §3), do Acre (art. 95, I, “f”), Alagoas (art. 134, caput) e Rio Grande do Norte (art. 71, I, “a”) trazem o instrumento de forma inovadora em âmbito Estadual.

Além disso, é possível notar a existência da previsão de preferência de julgamento do Mandado de Injunção (Constituições do Amazonas, art. 3º, §2; Mato Grosso – art. 10, XIX -; Santa Catarina, art. 4º, V) e da Ação de Inconstitucionalidade (Constituição do Amazonas, art. 3º, §2). Ademais, podemos ver em diversas Constituições a necessária diferenciação entre omissão decorrente da ausência de ato administrativo e omissão legiferante (Constituições do Maranhão art. 92, §3; Paraíba art. 107; Piauí art. 124; art. 88, §3, da Constituição de Rondônia; Constituição do Estado de São Paulo, art. 90, §4; Constituição de Minas Gerais art. 118, §4 e art. 113, §1, da Constituição do Paraná).

Vale ressaltar que inúmeras Constituições, ao abordarem os efeitos da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão preveem a responsabilidade em sentido amplo do órgão administrativo que continua incorrendo em omissão mesmo após a declaração da inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça em controle abstrato. Ressalte-se a previsão de crime de responsabilidade na Constituição do Piauí (art. 124, §3), ao invés de simplesmente responsabilidade em sentido amplo, como em outras Constituições analisadas (a exemplo da Constituição do Estado do Mato Grosso no art. 10), demonstrando a intenção clara da natureza jurídico-política sancionatória. Em uma análise perfunctória, diante do objeto do presente artigo, parece existir violação à competência privativa da União para legislar sobre a definição dos crimes de responsabilidade.

Apesar das inovações que por si já são suficientes para ensejar um estudo mais detido sobre o tema, a verdadeira quebra de paradigma encontra-se no Controle Administrativo da Omissão Inconstitucional. Não há literatura na doutrina, tampouco precedentes na jurisprudência.

O Controle Administrativo da Omissão Inconstitucional é um instituto que possibilita um diálogo entre a sociedade e o agente público omisso, de modo que este terá prazo para sanar a omissão, sob pena de responsabilidade. É uma ferramenta de participação popular e de controle da atuação do Poder público. Ele está previsto em algumas Constituições: i) Constituição do Mato Grosso, art. 10, parágrafo único; ii) Constituição da Paraíba, art. 3º, §1; iii) Constituição do Piauí, art. 5º, §1; iv) Constituição do Amazonas, art. 3º, §1; v) Constituição do Pará, art. 5º, §2; vi) art. 4º, §1, da Constituição de Minas Gerais; vii) art. 10 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro; e viii) art. 4º, I, da Constituição de Santa Catarina.

Trata-se de controle realizado fora do Judiciário que busca incitar o agente omisso a atuar. Embora a Constituição Federal não traga nenhuma previsão semelhante, a disposição do art. 23, I, segundo a qual “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público.” parece ser a porta de entrada para se admitir a constitucionalidade/possibilidade do Controle Administrativo da Omissão Inconstitucional em âmbito estadual. Em outras palavras, seu fundamento de validade encontra respaldo na própria Constituição Federal.

[Confira artigo completo e notas]

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