Cotas, autodeclaração e fraude em concursos

1 de setembro de 2017 Sem categoria 1 Comment
por William Douglas
Juiz Federal, Professor e Escritor.

 

Recentemente, o tema das cotas voltou a ganhar repercussão na internet. O caso envolveu o advogado Iuri Chianca de Araújo, que se autodeclarou negro para o concurso. Até o momento não há nenhuma nota oficial do Tribunal ou da banca organizadora sobre o ocorrido, tampouco acerca da aferição fenotípica. Vale lembrar que no Brasil a cota é para quem tem a aparência física (fenótipo), e não o sangue (genótipo).

Espero, como cidadão e como professor, que o TRE/SP analise o caso imediatamente, considere a hipótese de eventual erro de avaliação tanto seu quanto do candidato e que, respeitados o contraditório e a ampla defesa, dê cabal satisfação à sociedade sobre o ocorrido. O TRE/SP não pode deixar passar em branco essa grave suspeita de fraude (sic). Não sabemos detalhadamente sobre o caso, mas o Tribunal precisa saber, avaliar e dar resposta à sociedade. Como professor de Direito, comento a hipótese valendo-me apenas das matérias publicadas e das alvíssimas fotos do autodeclarado cotista. Ao TER/SP e ao MP cabe analisar a questão à luz de todo o processo, dados e respeitado o direito de defesa e contraditório.

Entre os comentários sobre o caso, alguns estão novamente questionando a legitimidade das cotas raciais nos concursos. Esta questão, porém, está superada a partir do momento em que o STF declarou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, que as criou. Quem for contra elas deve trabalhar para o Congresso Nacional mudar a lei, mas até que isto ocorra, a lei deve ser cumprida.

Vale registrar que o articulista defende as cotas nas universidades, Itamaraty e instituições de ensino e é contra as cotas nos concursos, tudo conforme artigos já publicados anteriormente, valendo frisar:

(a) entendo que as cotas são recomendáveis para o estudo e formação, conforme defendi resumidamente no artigo disponível em: <https://williamdouglas.com.br/cotas-para-negros-porque-aposto-meus-olhos-azuis/>, e, de forma mais alentada, em carta aberta ao Senado, na qual, em audiência pública, e representando a Educafro, da qual sou militante, frisei o conteúdo do texto disponível aqui;

(b) em relação aos concursos, entendo que em se tratando de provimento definitivo, e não apenas de formação, e dado que o foco deve ser buscar o melhor servidor para atender à população, a existência de cotas representa um equívoco e um exagero na aplicação da política afirmativa em questão, conforme expliquei em artigo disponível aqui;

(c) decidida pelo STF, na ADC 41, a constitucionalidade da lei, ainda que teoricamente mantenha minha posição contrária, entendo que a melhor recomendação é aplicar o instituto da melhor forma a fim de que a sociedade extraia dele o maior bem social possível. Nesse passo, entre outras medidas, cabe o combate às fraudes, o apoio aos cotistas e a insistência em ações e políticas que reduzam a necessidade social das cotas. O brasileiro tende a se acomodar com as soluções paliativas e a combater apenas os efeitos, e não as causas dos problemas.

Em suma, dada a decisão do STF, inclusive quem é contra a lei deve se submeter a ela. Mais que isso, espera-se dos homens de bem que se esforcem para que as políticas públicas adotadas pela lei e confirmadas pelo STF sejam aplicadas e funcionem. Como disse M. L. K. JR., “podemos ter vindo em navios diferentes, mas hoje estamos todos no mesmo barco”. Vamos parar de discutir a existência da cota e fazer com que ela seja bem aplicada e atinja seus objetivos.

Superada a má vontade contra a lei, que ainda atinge alguns, o passo seguinte é superar a lenda urbana de que basta a autodeclaração. Alguns entendem que a pessoa pode decidir sua identidade mesmo contra a natureza. Não é o meu caso. Sou um homem branco com olhos azuis e 1,83 m de altura. Não entendo que amanhã possam dizer que sou uma mulher negra e com 1,60 de altura… E isso precisa ser reconhecido pela sociedade, ainda mais para que eu obtenha benefícios dirigidos às mulheres negras. Mas, mesmo que o leitor discorde de mim nesse ponto, trago uma notícia tranquilizadora e alvissareira: não basta a autodeclaração.

A Lei nº 12.990/2014 diz :

Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

O STF, ao dispor sobre a lei, na ADC 41, disse:

É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

O edital em questão previa a comissão de verificação e a eliminação daqueles que não possuem o fenótipo. Mesmo que não dissesse isso, a lei já basta para garantir o combate às fraudes. Mas, felizmente, o edital dizia:

6.15 Os candidatos aprovados no concurso que se autodeclararem negros serão convocados, por meio de Edital específico, para entrevista de verificação da veracidade de sua declaração […].

6.15.1 A avaliação da Comissão de Avaliação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotipia do candidato.

6.15.4 O candidato não concorrerá na condição de pessoa negra (preta ou parda) quando for constatado, por unanimidade entre os integrantes da comissão de avaliação, que o candidato não atende aos quesitos cor ou raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que definem a raça negra.

6.15.5 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso sem prejuízo de outras sanções cabíveis. A documentação poderá ser enviada à Polícia Federal para apuração da existência ou não de crime, nos termos da legislação penal vigente.

6.15.5.1 Será considerada fraudulenta a declaração quando, ao se realizar a avaliação, verifique-se a existência de indícios de má-fé por parte do interessado.

O fato é que não basta a autodeclaração, a qual pode ser desconstituída para que dois tipos de pessoa não obtenham o benefício:

1) os equivocados, classificação em que se incluem os que, de alguma forma legítima e de boa-fé, possam entender fazer jus ao benefício. Exemplo dessa hipótese é a pessoa de fenotipia caucasiana que, sendo filha de pai ou mãe negros, entenda que merece o benefício legal. Embora haja razoáveis motivos para essa pretensão, parece evidente que a lei quis amparar apenas aqueles que sofrem diretamente o preconceito e a discriminação, razão pela qual elegeu-se o fenótipo. Alguém de aparência caucasiana não terá as mesmas dificuldades que outra de fenotipia negra para obter emprego, por exemplo;

2) os “malandros”, e me perdoem o termo, mas ele é até mesmo leve para classificar aqueles que sabem que não fazem jus às cotas. Temos casos de loiros de olhos verdes e até nipônicos que tentam obter a vantagem legal, confirmando a triste cultura brasileira do “jeitinho”, da “boquinha” e da malfadada “Lei de Gerson”, forma de entender o mundo que trouxe o Brasil para as diversas crises que hoje passamos.

Obviamente, este articulista não sabe qual é o caso do cidadão em questão, mas, pelas fotos divulgadas, evidentemente não é alguém com o fenótipo negro. O que houve? Não sei. Houve boa ou má-fé? Não sei. Mas o TRE/SP precisa saber. Saber e agir. Saber, agir e contar para todos, para que a população confie cada vez mais nas instituições e na lei.

Em artigo (Cotas e combate à corrupção, disponível em aqui) escrito em coautoria com Frei David Santos, dissemos que “a autodeclaração foi uma solução simples e que funcionou bem durante algum tempo, mas o transcurso do tempo traz novos desafios. A dinâmica das transformações sociais envelhece algumas soluções, demandando aperfeiçoamentos”. As comissões de verificação, com ao menos um negro como membro, consubstanciam essa evolução necessária. Nesse passo, o ideal é que as instituições públicas tenham a humildade e a sabedoria de pedir ajuda às organizações sociais e ao movimento negro para que nesse momento de instalação das cotas exista um efetivo controle das fraudes. Estamos em um período de aprendizado, vamos ouvir quem milita no assunto.

As comissões de verificação, que os inimigos das cotas chamam de “tribunais raciais”, existem para evitar os mal-entendidos e as fraudes. Melhor esses tribunais, submetidos ao controle do Judiciário e nos quais o contraditório e a ampla defesa são garantidos, do que os verdadeiros tribunais raciais informais e desonestos que a cultura ainda racista estabelece de forma difusa por toda a sociedade. Que os tribunais do bem venham corrigir um pouco dos males causados pelos tribunais informais do mal.

Pois bem, essas comissões, nas quais se recomenda existir sempre ao menos um membro negro, devem evitar que os candidatos equivocados e os malandros obtenham a cota. No caso dos equivocados, com a devida orientação, e no caso dos “malandros”, com a submissão às demais consequências pela tentativa de fraudar a lei. Não tenho dúvidas de que a autodeclaração produzida com má-fé configura crime, no caso, falsidade ideológica.

Ainda na seara da repressão penal, sem prejuízo das consequências cíveis e administrativas, incidem os agentes públicos que se omitem no combate à fraude. Explico. Superadas as dificuldades para lidar com o novo tema, a verdade é que qualquer inteligência mediana pode perceber que desrespeitar as cotas, deixando que todos a utilizem, prejudica a política pública, desmoraliza o instituto e, pior, privilegia os “malandros” em prejuízo daqueles que efetivamente merecem o benefício. É uma seleção às avessas prestigiando futuros corruptos pois, não se tenha dúvida, aquele que não tem ética que o impeça de usar a cota indevidamente não irá agir de forma ética ao longo de sua atuação como servidor.

Enfim, apenas o sentimento pessoal de proteção ao malandro ou de oposição à norma legal pode explicar que uma comissão de verificação permita que pessoas evidentemente não negras obtenham o benefício. E a atuação movida por sentimento ou interesse pessoal tem previsão legal: é prevaricação. Ao permitir que brancos ingressem por meio de cotas, estar-se-á desvirtuando a finalidade da lei que, repito, foi considerada constitucional pelo STF.

A autodeclaração deve ser confirmada por uma avaliação fenotípica séria e objetiva, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana. Se os racistas conseguem definir bem quem é negro para fins de discriminar, os homens de bem devem ser capazes de fazer a mesma definição. Espera-se dos homens de bem competência e dedicação, boa vontade e esforço para aplicar as políticas públicas eleitas pela lei.

Se desejamos um país verdadeiramente plural e equânime, no qual há respeito mútuo, tolerância e diversidade, é preciso que cada um assuma uma postura responsável diante de tema tão sensível e relevante para o amadurecimento do país como nação. Banalizar as cotas e a autodeclaração é desrespeitar séculos de sofrimento e opressão em nada contribuindo para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

É preciso analisar o caso com parcimônia e averiguar se houve respeito aos critérios definidos no edital e ao precedente da Corte Suprema. Em caso negativo, qualquer candidato que se sentir prejudicado poderá insurgir-se por meio de um Mandado de Segurança ou até mesmo de uma Ação Popular. O melhor caminho, porém, é que a Administração Pública de antemão coíba as fraudes e que o Ministério Público esteja atento a eventuais cochilos do administrador.

Esperamos que:

1) no caso concreto, cuja notícia está circulando nas redes, o TRE/SP cumpra a lei e o edital, respeite o contraditório e a ampla defesa e avalie o caso. Não sei detalhes, mas o TRE/SP precisa saber. Então, não havendo má-fé, que tão somente elimine o candidato e, em caso de má-fé, encaminhe o caso à Polícia, pois fraudar a lei e fazer declaração falsa é crime. Estas medidas irão aumentar o respeito da população pelo Judiciário e servirão de exemplo, em especial para os que intentam fraudar a lei;

2) em todos os concursos, os editais respeitem a Lei nº 12.990/2014, em especial prevendo a comissão de verificação e as punições para os que agirem de má-fé;

3) em todos os concursos, as comissões de verificação possuam ao menos um membro de cor negra. É recomendável convidar instituições, ONGs e/ou coletivos negros para auxiliarem na atividade. A presença de negros nas comissões ou como auxiliares voluntários ajudará a dirimir dúvidas, combater fraudes e dar certeza a todos, cotistas e sociedade, da seriedade do processo.